건축허가에 대하여

  건축허가제도는 건축물의 자유로운 건축을 금지하고 일정한 요건을 갖춘 것에 대하서만 금지를 해제하여 건축을 허락하는 제도이다. 자신이 사유하는 토지에 어떤 건물을 어떻게 건축하느냐 하는 것은 원래 자유라고 할 수 있겠지만, 건축물이 붕괴하거나 화재가 발생할 경우 국민의 생명과 재산의 손실이 발생하게 된다.

  건축물의 붕괴나 화재 등의 위험을 방지하기 위하여 건축물의 건축을 일반적으로 금지하고 법이 정한 안전요건을 갖춘 경우에만 당사자의 신청을 받아 금지를 해제하는 것이 건축허가제도이다.

  행정법상의 허가는 법령이나 행정행위에 의하여 일반적ㆍ상대적으로 금지하고 있는 것을 특정의 경우에 해제하여 일정한 행위를 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 행위를 말한다. 허가는 국민의 자연적 권리를 회복시켜 주는데 그칠 뿐이며 어떤 권리나 능력을 새로 설정해 주는 것은 아니다.

  이 점에서 형성적 행위에 속하는 특허나 인가와는 다르다. 건축허가를 받은 자는 이로써 건축을 할 수 있는 자유를 회복한 것 뿐이며, 건축과 관련하여 어떠한 새로운 권리를 취득하는 것은 아니다.

  건축허가의 법적 성질에 대해서는 종래부터 기속행위라고 보아왔다. 법률이 정하는 요건을 갖추었다면 행정청은 반드시 건축허가를 발급하여야 한다는 것이다. 위험을 방지하기 위하여 정한 안전요건을 충족하는 데도 불구하고 행정청이 건축허가를 임의로 거부할 수 없다는 것이다. 

  그렇지만 현행 법률체계에서 보면 건축허가에는 토지의 합리적 이용을 목적으로 하는 토지이용법제의 통제와 위험의 방지를 목적으로 하는 건축법제의 통제가 같이 존재한다. 더구나 건축허가에는 의제조항을 통하여 처리되는 여러 법률의 인ㆍ허가 사항들이 포함되어 있으며, 이들 의제사항에는 토지이용법제에 속하는 것들이 많다.

  토지이용법제와 건축법제는 원래 각각 독립된 기준을 가진 통제이다. 따라서 건축허가시 건축법제에 속하는 건축요건은 기속행위라고 할 수 있지만 토지이용법제에 속하는 요건은 행정청이 재량을 갖는 재량행위이다. 건축허가로 인하여 의제되는 사항이 재량사항을 포함하고 있다면 건축허가는 더 이상 기속행위라고 할 수 없다.